Este tema está amplamente em discussão nos Tribunais Pátrios, tendo em vista a decisão do c. Supremo Tribunal Federal junto ao Recurso Extraordinário nr. 574/706/PR, com repercussão geral reconhecida, qual definiu que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, com isto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por corolário lógico, se o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, jamais poderá, em função do Princípio da Isonomia, integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Considerando que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária porque o valor do tributo estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero caixa, cujo destino final é o cofre público, salta aos olhos a sua exclusão (ICMS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime de lucro presumido.
Sobre o tema, o c. Supremo Tribunal Federal a muito já definiu:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001
Desta feita, inquestionavelmente que o ICMS, embora implique em entrada de valores para a pessoa jurídica, não se enquadra no conceito de receita, pois não constitui acréscimo patrimonial em favor da contribuinte, tendo caráter meramente transitório, haja vista destinação legal de tal ingresso ao Estado-Membro ou ao Distrito Federal.
Tanto é, que levou o c. Superior Tribunal de Justiça a afetar os Recursos Especial nr. 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS para julgamento pelo sistema de recursos repetitivos (Tema 1008).
Acerca do tema junto ao c. Superior Tribunal de Justiça, temos um cenário favorável ao contribuinte, haja vista que a Min. Rel. Regina Helena emitiu entendimento favorável às empresas.
Importante frisar que os contribuintes sujeitos a apuração do lucro presumido e ao ICMS fiquem atentos ao tema, para que busquem a respectiva proteção judicial, antes da fixação da modulação do tema.
Visando a aplicação do acima exposto, a Gonçalves & Advogados Associados S/S dispõe de profissionais especialistas na área do Direito Tributário, para melhor assessorar seus clientes.
